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[OPINIÃO] Falha do juiz Marcelo Brêtas contribui para Gilmar Mendes libertar o "rei do ônibus"


Por Luis Cláudio

Na última quinta-feira (17), o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, reverteu a prisão preventiva decretada contra o empresário Jacob Barata Filho e o ex-presidente da Fetranspor, Lélis Teixeira, por não entender que havia razões para tal feito, tendo em vista que os fatos denunciados, ainda que graves, ocorreram a tempo razoavelmente passado.

A decisão repercutiu no meio político e jurídico, pois, segundo circulou nas redes sociais, Gilmar Mendes deveria ter declarado impedimento de julgar o HC de Jacob Barata Filho por ter, ora vejam, relação de proximidade com este. Se um ministro do Supremo Tribunal Federal profere voto numa causa em que é manifestamente suspeito comete crime de responsabilidade, na forma do art. 39, item 2, da Lei 1.079/50. Então, a pergunta correta é: Mendes cometeu ou não crime de responsabilidade? Veremos.

Antes, busquemos no Código de Processo Penal as situações em que juízes, aí inclusos os do Supremo Tribunal Federal, não podem exercer jurisdição:

Art. 252.  O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
 
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Bem, analisemos, então, as hipóteses: (1) Gilmar, sua esposa ou qualquer parente seu nunca foi advogado de defesa, ou de acusação, de Jacob Barata Filho e Lélis Teixeira em qualquer processo e, ainda que houvesse, o Ministro só não poderia exercer jurisdição (sinônimo para julgar) se fosse no mesmo processo; (2) também não atuou no processo como testemunha; (3) nem como juiz; e, por fim, (4) nenhum parente de Gilmar Mendes, nem sua esposa, nem filhos são réus no mesmo processo tampouco são partes interessadas na libertação dos pacientes. Note-se que, por "interesse", deve-se entender interesse jurídico, o que não deve ser confundido com interesse afetivo, emocional ou como mera simpatia ao réu.

Conclusão: a conversa de que Gilmar Mendes estaria impedido de julgar a causa é apenas isso: conversa.

"Ahhh mas ele deveria ter se declarado suspeito!" Os que insistem na suspeição de Gilmar Mendes por causa de "relação íntima" não estão sintonizados com a lei. Persistem na alegação de haver intimidade prevista no Art. 254, I, do Código de Processo Penal, o qual determina a suspeição do juiz quando este for "amigo íntimo" ou "inimigo capital" de uma das partes. Ainda que equivocada, é importante frisar o porquê dessa acusação.

Gilmar Mendes e sua esposa foram padrinhos de casamento de Beatriz Perissé Barata (a filha do homem) com Francisco Feitosa Filho, sobrinho de Gilmar. "Logo, a filha de Jacob Barata Filho casou-se com o sobrinho de Gilmar Mendes! Suspeição já!" Not so fast, Junior!

Apesar da aparente proximidade, a lei não impõe suspeição ao magistrado, por uma razão bem simples: o casamento do sobrinho de Gilmar não integrou Jacob Barata Filho à sua família nem o tornou parente de 3º grau! A união foi dissolvida seis meses após, e, com isso, a suspeição aparente desaba de vez, conforme art. 255 do mesmo diploma processual.

Então, não: Gilmar não merece impeachment.

QUANTO AO MÉRITO

Em termos de mérito, sabe-se que a prisão preventiva só pode ser determinada quando houver, pelo menos, uma das quatro circunstâncias elencadas no art. 312 do Código de Processo Penal: (1) garantia da ordem pública, (2) garantia da ordem econômica, (3) conveniência da instrução criminal ou (4) para assegurar a aplicação da lei penal.

Na decisão do juiz Marcelo Brêtas, da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, o magistrado assim pontuou seu parecer (note a ironia):

"O Ministério Público Federal afirma que com o desenrolar das investigações no âmbito das Operações Calicute e Eficiência foi possível desbaratar uma gigantesca Organização Criminosa-ORCRIM responsável por desvio milionário de dinheiro dos cofres públicos do Governo do Estado do Rio de Janeiro, cuja liderança é atribuída ao ex-governador Sérgio Cabral dos Santos Filho."

Atendo-se às razões pelas quais determinou a prisão preventiva, Brêtas recorreu aos tratados internacionais, ratificados pelo Brasil, de combate à corrupção, entre os quais a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (2003), a qual prescreve maior rigor à concessão de liberdade aos investigados por crime de corrupção. No tocante ao pedido do Ministério Público Federal contra Barata e Teixeira, o julgador assim destacou (Autos do Processo: 0504942-53.2017.4.02.5101):

"No mais, por meio de compartilhamento de provas deferido pelo STJ no bojo da cautelar n° 2017/0067367-1, foi acostado aos autos o acordo de colaboração firmado no âmbito da Operação Quinto de Ouro com Jonas Lopes de Carvalho Junior, ex-presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro ¿ TCE (fls. 1811/1817). Em tal depoimento, Jonas Lopes relata que os empresários JOSÉ CARLOS LAVOURAS, LÉLIS MARCOS TEIXEIRA e JACOB BARATA FILHO eram responsáveis por oferecer vultosas quantias aos conselheiros e ao governo do Rio de Janeiro, em nome da FETRANSPOR e das empresas de ônibus, a fim de manter análise favorável em processos do tribunal relacionados aos serviços públicos de transporte.

Jonas, ainda, relatou que os pagamentos ao TCE/RJ somente começaram a ser efetuados após o aval do Presidente Executivo da FETRANSPOR, LÉLIS MARCOS TEIXEIRA.

Oportunamente, cabe destacar, que segundo os colaboradores Álvaro Nóvis e Edimar Dantas, LELIS tinha ingerência nas ordens de pagamentos da FETRASNPOR, na ausência de JOSÉ CARLOS REIS LAVOURAS.

A embasar os esquemas descritos pelos colaboradores, foram identificadas diversas ligações telefônicas (medida cautelar n° 0506980-72.2016.4.02.5101), no período de 01/01/2007 a 02/08/2016 entre terminais cadastrados no CNPJ da FETRANSPOR e outros integrantes da organização criminosa, como Carlos Miranda, Hudson Braga e Wilson Carlos, além de diversas ligações dos dois últimos para terminal cadastrado em nome do investigado LÉLIS MARCO TEIXEIRA.

Já a quebra de sigilo de dados telefônicos autorizada nos autos nº 0501019- 19.2017.4.02.5101, por sua vez, revelou a existência de centenas de ligações entre números cadastrados no CNPJ da FETRANSPOR e da VIAÇÃO FLORES, bem como da empresa GUANABARA DIESEL S/A COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES, administrada pelo investigado JACOB BARATA FILHO, com o terminal utilizado por pelo colaborador Álvaro José Galliez Novis.

Estes dados reforçam a necessidade da medida cautelar pleiteada em desfavor destes investigados, em vista da íntima relação negocial que demonstram ter, por muitos anos, com tantos membros da ORCRIM que ocupavam cargos relevantes no Governo do Estado do Rio de Janeiro. Não se deve ingenuamente acreditar que, uma vez que estes últimos não ocupem atualmente as mesmas funções públicas no governo, não haveria o risco de reiteração criminosa, ou mesmo da prática de atos obstrutivos da gigantesca investigação que vem sendo feita pela Força Tarefa da Lava Jato neste Estado. Basta observar que o partido político atualmente responsável pela administração estadual é o mesmo a que pertencem (não consta que tenham sido excluídos dos quadros partidários) vários investigados e acusados da referida ORCRIM.

O montante dos valores espúrios referidos no esquema criminoso aqui apontado, na casa das centenas de milhões de reais, permite ainda concluir pela capacidade de influência política dos representados e a potencial capacidade de desestimular testemunhas e pessoas lateralmente envolvidas a colaborar com as investigações, que são muitas e complexas, ainda em curso.

Dessa feita, por todos os elementos probatórios acostados pelo órgão ministerial, resta demonstrada a necessidade de segregação cautelar dos investigados supramencionados, a fim de se dar continuidade às investigações relacionadas à ORCRIM, bem como tentar interromper o suposto ciclo de propina no setor. E por isso mesmo, mostra-se inadequada qualquer outra medida cautelar alternativa que possibilite o contato dos representados com outros investigados, com qualquer pessoa com acesso ou influência aos setores relacionados da administração pública ou, finalmente, que tenham a mais remota possibilidade de atuar para ocultar bens ou valores ilícitos ou obtidos criminosamente, o que é cada vez mais simples e rápido no atual estágio tecnológico e de interconectividade em que vivemos."

Destaquei a parte mais importante desse trecho da decisão. Quando o juiz federal pontuou que o gigantesco poder financeiro dos investigados, sócios de várias empresas de transporte urbano do Rio de Janeiro, reforça a "capacidade de influência política dos representados e a potencial capacidade de desestimular testemunhas", demonstra claramente que Jacob Barata Filho, Lélis Teixeira e os demais envolvidos no cartel poderiam comprometer a instrução criminal, comprando o silêncio ou intimidando pessoas que os pudessem delatar ou revelar mais detalhes do esquema criminoso.

O ministro Mendes, porém, percebeu uma falha fatal na decisão de Brêtas. Ao, terminativamente, decretar a prisão preventiva, o juiz carioca usou como fundamentos a "garantia da ordem pública" e para "assegurar a aplicação da lei penal"; o que foi defeito grave, tendo em vista que, apesar do esquema denunciado, de fato, ser poderoso e envolver a máquina pública do Estado, o magistrado não esboçou razões convincentes da possibilidade de fuga/evasão dos investigados, que é exatamente o risco maior à aplicação da lei penal,  na forma referida.

Os pontos expressados por Brêtas fundamentariam, conforme destaquei, a conveniência à instrução criminal, pois, consoante a própria decisão, Jacob Barata e afins poderiam coagir/ameaçar/corromper testemunhas, atrapalhando o andamento do processo e a própria operação policial.

Ao ressaltar ameaça à ordem pública, criou-se a brecha para comutar a prisão preventiva em medidas cautelares mais amenas. Na decisão de Mendes:

"Os supostos crimes são graves, não apenas em abstrato, mas em concreto, tendo em vista as circunstâncias de sua execução.

Muito embora graves, esses fatos são consideravelmente distantes no tempo da decretação da prisão. Teriam acontecido entre 2010 e 2016.

Ainda que graves, fatos antigos não autorizam a prisão preventiva, sob pena de esvaziamento da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF). 

Não se desconhece, como bem alertou o despacho que decretou a prisão preventiva, que a atual gestão estadual é da mesma linha política. Entretanto, ao menos até o momento, não se tem notícia de reiteração atual dos delitos. 

Assim, tenho que o risco à ordem pública pode ser mitigado por medidas cautelares diversas

Da leitura do decreto, verifico que risco à aplicação da lei penal consistiria não em razões concretas para crer em evasão do imputado, mas na necessidade de assegurar a recuperação dos ativos supostamente desviados. 

Não vejo adequação da prisão preventiva à tal finalidade, na medida em que recursos ocultos podem ser movimentados sem a necessidade da presença física do perpetrador."

Dessa forma, caros leitores, o que se pode dizer é que, além do ministro não ser suspeito para julgar o habeas corpus do referido artrópode, estava amplamente amparado na própria decisão de Marcelo Brêtas quando determinou as medidas cautelares, afinal, competia a ele conhecer das reais circunstâncias ante a decretação de prisão preventiva.

Em outras palavras: que vacilo, hein, Brêtas! Deixar esse sujeito escapar assim?

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