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[ANÁLISE] Áudio com gravação de Michel Temer não é ilegal. Clique e entenda


Por Luis Cláudio

Ontem, dia 17, o Brasil assistiu ao início da derrocada do breve e impopular governo Temer. As gravações comprometedoras entregues pelos irmãos Batista, da companhia JBS, apontam que o Presidente havia ordenado a compra do silêncio do ex-deputado Eduardo Cunha. Além disso, outras conversas teriam sido flagradas: uma, em que o senador Aécio Neves (PSDB/MG) teria solicitado propina de R$ 2 milhões a Joesley Batista, usando como intermediário da transação o primo do senador, Frederico Pacheco de Medeiros.

Sem dúvida, o impacto no meio político é tremendo. Certamente, haverá maior pressão (popular e política) para uma provável renúncia de Temer, ou ainda, sobre o Tribunal Superior Eleitoral, a fim de acelerar o julgamento da chapa vitoriosa na campanha presidencial de 2014. Em 18 dias, o tribunal retomará os trabalhos sobre a cassação do diploma eleitoral do Presidente. E depois? Que será do País?

Alguns apressados logo conclamam: "Diretas Já!", como se fosse assim tão simples. A solução constitucionalmente estabelecida para o caso é certa: eleição indireta. O artigo 81 da Constituição, em seu parágrafo 2º, é preciso ao determinar eleição indireta para o cargo de Presidente da República, em caso de vacância nos dois últimos anos do mandato, o chamado "mandato-tampão".

O que se entende por vacância? Quando o ocupante oficial do cargo, a saber, o Presidente ou o Vice-Presidente, renunciam, morrem ou são cassados. Portanto, tanto numa eventual renúncia de Temer como em sua cassação pelo TSE, o resultado será o mesmo: o Congresso elegerá o novo presidente após 30 dias da abertura da vaga.

As defesas de Temer e de Aécio deverão, por óbvio, alegar que, ainda que o conteúdo das gravações seja autêntico, não é admissível em virtude de ser ilícito grampear conversas privadas sem o consentimento dos presentes, o que consistiria em violação da privacidade. Porém, não é isso o que entende o Supremo Tribunal Federal, como se nota por esses julgados:

"Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade . - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido.

(STF - HC: 74678 SP, Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 10/06/1997, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 15-08-1997)

"AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, §3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro."

(STF - RE: 583.937 QO-RG, Relator: CÉZAR PELUSO, Data de Julgamento: 19/11/2009, Pleno, Data da Publicação: 18/12/2009)

No mesmo sentido, há outras decisões recentes da Suprema Corte confirmando esse entendimento majoritário (STF - ARE: 806643 GO, Relator: Min. Dias Toffoli, DJe-148, 01/08/2014; RE 402.717 PR, Relator: Min. Cézar Peluso, DJe de 13/02/2009).

O que claramente é ilícito, e a Constituição mesma veda expressamente, é a interceptação telefônica não autorizada judicialmente e que não tenha validade para o processo penal, sendo as provas daí obtidas ilegais, logo, inadmissíveis. Contudo, percebe-se ser diferente o entendimento quanto às gravações clandestinas realizadas por quem participa das conversações em certas circunstâncias. Obviamente, não seria viável judicialmente um "grampo" cujo objetivo único seria atingir a honra do investigado, flagrado, por exemplo, pela própria amante num quarto de motel ou por um "amigo" seu numa situação de embriaguez. É necessária para haver licitude a devida relevância para a instrução criminal.

Entretanto, a maior preocupação, neste exato instante, tanto do mercado como de setores variados da sociedade civil, não é com os rumos que levarão à provável queda do Presidente, mas com o andamento das reformas trabalhista e previdenciária. Sem a articulação de Temer, dificilmente tais medidas terão impulsionamento no Congresso, agravada ainda mais a complicação em virtude dos recentes eventos.

O que nos resta fazer? Aguardar e torcer para que, com a saída de Temer, o Congresso eleja um Presidente favorável às reformas e que esteja disposto a gastar seu capital político em prol das melhorias necessárias para desemperrar a economia. 

Caso contrário, estamos mais que ferrados.

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